公正就是要避免遗憾

邱兴华被处决了．但他这个案子还是给人留下了悬念和遗憾．
这个案子在程序上也许是找不出毛病的．但程序的正义是永远代替不了实质的正义的．有关司法鉴定的问题，正因为正反两派存在诸多对立的观点，所以才突显鉴定的重要．我想如果法官能够运用他的智慧，做了司法鉴定的话，也许就不会有遗憾了．
在司法体制内，程序的正义只是一种形式正义，实体的正义才是最重要的，特别是对刑事案件的被告人来讲．
法律的公平只是提供了一个平台，正义的实现需要法官的智慧．自由裁量权用得好才能体现真正的法治精神，滥用或泛用的话，则会伤害司法的精髓．
人的自由和生命是无价的，我们每个人都是潜在的刑事被告人．法律面前人人平等只是提供了一个评判法律是非的标准，也仅仅实现一个公平而已．但法律本身就不是完美的，也就是说评判我们行为的标准是不完美的，因此法律的裁决也会留有遗憾．我们可以容忍有遗憾的存在，但希望这种遗憾是不可避免和不可克服的．法律的终极目标是实现公正，实现这个目标的过程就是减少遗憾的过程．
公正的实现需要法官的智慧，需要舆论的监督，也需要社会每个成员的善良和坚持．
　
　

赖昌星与司法公平有关

　　最近最高法的发言人说，承诺不判处赖昌星死刑与司法公平无关．这种说法是很错误的．
　　首先，我们注意到我国与加拿大就遣返赖昌星的谈判中并没有最高法院的参与，也就是说我国政府代表了最高法院就赖昌星的司法审判问题进行了表态，这不符合司法独立原则．
　　其次，赖昌星虽然未经我国法院的审判，但就其罪行而言，必处死刑无疑．我国承诺不判其死刑，是以此作为遣返的条件的，这在我国的法律中是没有任何规定的．因此，我们只是以失去一定的代价来换取对赖昌星的审判权而已，这个代价就是一定的司法公平．
　　现在我们都说要讲法治，首先就要找到法律依据，没有法律依据也可通过立法制造，而不要仅仅是通过某些部门或领导的讲话来解决和解释，这不是我们需要的法制社会．
　　也许我们离法治还很远．

完善国有资产管理的法律体系

国有资产管理的主要内容是国有资产的保值、增值。简单说保值就是防止国有资产的流失，增值就是要提高国有资产的利润率。目前我国的国有资产管理法律体系并不完善，需在以下几个方面加强：
一、明确产权主体，完善授权制度。
从理论上讲，只有国务院才是国有资产的产权人，但在实践中，国有资产管理局及各级地方政府都或多或少地在行使产权，而地方各级政府部门也在行使相应的管理权，致使形成多个“婆婆”的局面，产权主体不明确，责、权、利不分。在现行授权管理模式下，要采用公示制度，明确委托方与受托方的权利和义务，使国有资产运营过程中利益相关者均能了解委托合同的内容，既维护国有资产的合法权益，又保护国有控股企业中非国有股份所有者的合法利益。
二、界定产权客体。
国有资产不仅包括动产和不动产，还应该包括各种无形资产。国有资产应该成为全体社会中最优质的资产，那些既不具有长期的增长性又不必须具有国有性质的资产应该剥离出来。法律对此应有明文规定，国有资产的客体范围不能太大，只有这样才能突出重点，突出质量。
三、加强对国有企业高级管理人员的监控。
这些高级管理人员由于具有不同于普通人的身份和权力，更容易对国有资产造成侵害，因此对其实施严格的法律约束是十分必要的，加强预防和控制国家公职人员职务犯罪是防止国有资产流失的一个重要手段。
四、健全考评和促进国有资产增值的技术规范体系。
保值问题主要涉及的是社会规范，而增值问题主要涉及的是社会规范，而增值问题主要涉及的是技术规范。现在我们处理增值问题主要用的是政策，今后我们用的应该是经济手段和法律手段。
五、规范相关的中介组织。
各种中介组织如律师事务所、会计师事务所等在国有资产管理中具有不可替代的作用。在当前情况下，增强相关中介组织执业的科学性、透明度，是防止国有资产流失的又一重要措施。
（此文发表于2002年10月6日《长沙晚报》理论版）

广告竞争要加强规范

广告业的发展，使得广告竞争愈来愈激烈。在市场和法律的约束还不很健全的情况下，竞争有时会产生盲目性，不正当竞争就会乘虚而入。目前许多广告夸大其辞，含混晦涩，容易引起消费误导，损害消费者利益。而有些广告则故意贬低其它同类产品，这不仅扰乱市场秩序，而且还会极大地损坏企业形象。因此，规范广告竞争势在必行。
广告进入市场要通过三个环节，一是企业，二是广告制作商，三是宣传媒体。三者之中，以企业最为重要。因为确定目标市场，选择广告形式和载体，都是由企业来决定的。广告的竞争实质上还是企业产品质量的竞争。广告仅是一种促销手段。广告的竞争力来源于企业产品的生命力，要长期占领市场，靠的是强大的物质基础，即企业产品的质量。同时要提高企业广告竞争的自我保护意识，即保护企业产品不受到非善意的攻击。这种保护意识还体现在企业运用法律和社会力量去同不正当竞争作斗争，积极为净化广告市场作出自己的努力。
广告竞争最直接地体现为广告制作商的竞争。他们的觉悟和水平，直接影响着整个广告市场。目前，广告公司如雨后春笋，这给广告业带来了巨大的生机和活力。但是不得不承认，我国的广告业起步晚，从业人员大多没有经过专业培训，主要凭直觉和经验去创作，水平较低是可想而知的。因而竞争的盲目性也是不可避免的。为提高广告竞争的质量，有必要对目前的广告商进行一次整顿。要用科学规范的方法对其进行考核，以敦促其提高业务水平。同时要积极在高校开设广告专业课，让广告制作商有机会进修提高专业素质。
宣传媒体是广告走向市场形成竞争的最重要的环节，因此它们有责任作正确引导，避免盲目竞争，制不正当竞争。各宣传媒体应制定一定的审批制度 ，制止浮夸的有攻击性的广告进入市场。为规范广告市场秩序，宣传媒体对广告的宣传也应当有所选择，既要做好对广告的传播，也要保持自己良好的形象。
公平的广告竞争应该是在法制轨道上的竞争。广告法的颁布实施，为广告的公平竞争提供了法律保障。人们从广告竞争中获得的将是更多的信息和文化享受，而不是虚假宣传和充满硝烟的残酷。
（此文发表于1995年6月17日《长沙晚报》理论版）

经济学：法律分析的另一种视野

法学的发展史表明：仅仅依靠几个法律概念来进行逻辑推理，法学是不会有长足的进步的，因此，法学家们引入了不同的方法，形成了不同的法学派别。经济学的引入就给法学带来了一种全新的视野。 法律经济学（也称法律的经济分析）就是把经济学引入法学而产生的边缘学科。它主要是以古典经济学的价格理论为基础来探讨各种法律制度的效率和公平问题。 法律经济学最初研究的是有关市场交易的法律制度，如契约、损害赔偿等，这些制度能够表现为一种经济上的数学关系，但现在它已经全面介入了法律制度的各个层面，包括大量的非市场行为，如犯罪，反种族歧视，法律规则的制定，违宪审查等。
经济学为法律的分析提供了以下的视野：
一、将法律制度看成是一个有目的、有价值的市场体系，一种社会资源，把法律制度的各种要素视为资源，把制度的构建演变成资源的配置，实行市场调节，追求以最小的资源达到最大的司法效率，从而为全社会节约更多的资源。
二、建立各种法律制度的经济模型，以期更精确地适用法律。法律制度的数学模型能使人更直观地了解法律制度的结构，更明确自己在法律体系中的位置和价值。另一方面也使法官在判案中减少其自由裁量权，保持法律适用的统一，也使公民更准确地了解自己法律行为的法律后果。
三、以经济学的“成本—效益”方法对现行的法律制度进行外部地分析、评估。这种评估能直观地表现出法律制度实施的效果，也有利于在法律制度实施前进行预测，从而在各种法律制度中选择更有效率的制度。
但经济学对法律的分析也是有缺陷的。
一、市场调节不是万能的，许多的非市场行为难以用数字表现出来，比如精神损失，所有的评估可能都是不准确的，我们只能在模糊中寻找一个平衡点。
二、用效率来评价法律制度也是不全面的，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”，法律制度不仅要讲效率，也要追求公平、自由。
三、法律经济学推理的前提是假设每一个在法律体系中的人都是一个理性人，但现实的人是复杂的，往往具有多面性。因而在假设基础上的法律分析是不可能真实的，也可能与真实完全相违背。 但无论如何，我们要感谢经济学给我们对法律带来了一种全新的体验，使我们在社会学，逻辑学等其它的学科在法律体系中创造的视野同时更全面地了解法律的真实，而且经济学在设计有关法律规则的直率、有效的政策选择和结果方面的能力强烈地吸引了每一个人。

略论法律解释权

陈少华 广东正浩永航律师事务所 现代企业在开展某项活动时，往往会宣称本活动的解释权属于本公司。因为他们认为解释权是一种很重要的权利，如果不把它抓在手里，很有可能会使活动偏离主题甚至出现不利于己的情况。法律更是如此。仅有法律，没有法律解释权，或者任何人都可以解释法律，那么法律将无法实施。 从英美法系和大陆法系的法律实践来看，法律解释都是法律与法律目的：解决纠纷，分配正义的唯一中介。法律解释有两种含义：一是法官个人的解释，它是指法官在具体的个案中对法律的适用所作的解释。一般的审判过程是：获取事实及证据——寻找并解释法律——裁判，法官是事实与裁判的唯一媒介。他所运用的手段就是解释法律。这种法律解释是一种思维过程，比较抽象，但它是整个法律解释体制的基础和灵魂。最初的法律解释就是个人解释。二是机构解释，它是指有权司法机关对法律的具体含义及其适用进行阐述的过程及该过程所产生的最终产品——法律解释文件及判例。机构解释权是从个人解释权演化而来的。法官在处理个案时必须运用自己的法学知识对有关法律进行解释并最终确定适用的法律条款，在判决书中，法官还要对案件和所使用之法律条文的内在联系进行解释，当这种解释成为社会的必要并具有普遍性时，也就是说要使这种解释具有普遍的社会约束力时,法官的个人解释权就上升为法院的机构解释权,由于法院拥有具有强制力的司法权,因而就确立了法律解释权的权威. 现代的法律解释权具有以下几个特点: 1.法律解释权与立法权限分离。制定法律者不解释法律,解释法律者不制定法律,这种体制的安排是现代国家制衡原则的体现. 2.法律解释权是一种集团权，它不分属于个人,但它并不排斥集团个人成员及集团外个人对法律进行解释,但要使解释具有法律的约束力,就必须对外表现为一种集团权. 3.法律解释权的副产品具有法律的效力,这种效力表现为它不仅对人对事有拘束力，而且还具有法的功能：教育，评价，指引，惩罚，并具有持久性,稳定性. 4.法律解释权具有不可诉性.无论法律解释出现了什么错误,都不能通过诉讼途径予以解决.只能通过特定的程序解决,从一定程度上讲,法律解释权是一种封闭权,它排斥外在的干涉. 5.法律解释权具有统一性,单一性.法律解释权必须高度集中,从机构上看,只能有一个机构行使,从成员上看,只能由少数人联合行使.按各国的通例最高法院是最佳选择. 现代意义上的法律解释权已不仅仅是对立法缺陷的弥补,而是国家法律统一的重要保障,具有重大的政治意义.现代社会,法律渊源的多元化.也反映了主体利益的多元化和冲突性.争夺立法资源,争夺法律解释权成为了实现主体利益的重要手段,在这种情况下,为实现国家，集体，个人的平衡，必须由超脱利益主体争端的机构来进行解释才能做到公平，公正。具备这种性质的机构只能是法院。 法院具有天然的消极，中立性和独立性，远离各种利害冲突，由它掌握法律解释权有利于国家机构之间的平衡，而法官的终身制又有助于法律解释的统一性和同一性。 “保持法律统一的方法是限制法官尤其是终审法官的数量，在保证每位法官独立解释法律的同时通过上诉制度对法律解释进行整合，将法律的最终解释权赋予为数极少的终审法官。” 美国法律的统一就是由最高法院的法律解释权予以保障的，它通过对宪法的解释对违宪的法律予以废除从而保障联邦政府的法制统一。 我国的法律解释体系分为三大块：立法解释，司法解释和行政解释。三种法律解释权在一定程度上割裂了我国的法制统一。按现在的体制，维护国家法律统一的任务在全国人大常委会，它运用的手段是备案及执法检查。而从世界通例看立法机关实际上是一个政治机关，它的政治功能远远大于法律功能，立法只是它一个很小的组成部分。从人员的素质上考查，它的政治素质远超过法律素质。而且法律解释是一项日常工作，作为政治妥协的产物，立法机关的办事程序是复杂和繁琐的,根本不适应于个案的要求．而法院是一个由职业法律人组成的集团,它能够接触到丰富的个案资源,又有通畅的反馈渠道，能及时发现立法的不足，从而运用自己的知识去弥补。从这个意义上说，法院才使法律功能的集大成者。 法院拥有法律解释权的反对者担心法院借法律的解释权行二次立法，从而有可能架空立法者。我国《立法法》就规定，法律的解释权属于全国人大常委会，这就在法律上剥夺利作为世界通例的最高法院的法律解释权，而在事实上又置全国常委会于不能的地步。它所承担的政治功能是它无暇顾及对法律的解释，立法解释少又少之的事实就证明了这一点。 当然，法律解释和立法之间的冲突可能是无法避免的，就像法律与法律之间会有冲突一样，但我们不能去夸大这种现象。法律是有弹性的，这种弹性的表现之一就是需要法律解释去疏理它，去充实它。把法律解释权赋予最高法院，就表明对它公正执法的信任，这是一个国家的制度安排。在一个和平发展的环境下，实行“小政府，大法院”的制度安排既是对政府等公共机关的制约和对人民利益的更好保护，也是一种理想的社会选择。法律解释权就是这种选择的契机。
该文入选＜中国当代思想宝库＞

法律纠纷的处理原则和技巧

生活中每个人都会碰到法律纠纷，因此学一些基本的原则和技巧对保护自己的合法权益是非常重要的．下面的原则和技巧可以作为参考：一以协商为首要原则.协商一致才能使纠纷彻底解决.不要迷信法律,法律是呆板的,在协商时要控制法律规则的使用.二保留证据.很多情况是问题协商不能解决的,因此在问题出现后就要有收集保留一切相关证据的观念,证据包括但不限于书面证据,证人,录音资料,电子邮件,手机短信等.三提起诉讼要考虑成本和收益.诉讼是需要成本的,包括金钱和时间.因此你最好是估计一下最终你能获得多少利益,如果得不敷出,可以考虑放弃.四不要迷信律师.如果法律问题简单而你又有时间,建议你自己亲自处理.

法律风险评估和控制

前言

风险是一个经济学名词,法律经济学引入这个词表明风险是普遍存在的,人人都厌恶风险,因此我们要研究风险的产生、评估以及控制。法律本身是没有风险的，本文所说的法律风险是指行为因违法或者不符合法律的要求而需要承担的法律上的不良后果。在法制日益健全的社会，法律的风险主要来自于当事人的主观过错，另一方面也由于法律愈来愈成为一种专业，成为法律家所垄断的产品，普通人无法也没有时间去理解浩瀚而精深的法律文本。本文所研究的风险主要指民事法律责任同时也涉及了刑事责任，对象主要是企业。但本文对个人同样具有指导意义。

一.法律的风险来源

１．法不稳定性 法的稳定性是相对的，任何国内国际的政治、时事变化都可能引起法律的变化。不了解法律的变化趋势，就可能因此而违法，因而时政、法律对任何人来说都是很重要的。时势变迁对民事法律行为特别是合同具有重大的影响,如果民事法律行为所赖以存在的基础已经丧失,那么该行为也就没有存在的必要了。像政府采购合同，如果政权更迭，新政府不承认原合同的效力，那合同的对方当事人就只能自己承担所有损失。而如果合同之标的在合同生效后被法律宣布为禁止流通物，那么该合同履行不能，合同当事人将自行承担风险。期限较长的合同受法的不稳定性影响最大。

２．对相关法域的不了解 法域可分为国际法域和国内法域.国际法又可分为公法和私法两大类,对国际公法的违反会受到刑事制裁和世界舆论的谴责。私法又称为冲突法,在国际贸易中,如果对有关的合同准据法不了解,就可能导致适用完全不同法律的效果。在国内法域方面,因不同的行政区域会有不同的法规,这些法规也会有冲突,像香港澳门特别行政区的法律与内地的法律就存在很大的不同，而且现在允许当事人对所适用的法律进行选择，不同的法律就代表了不同的潜在利益，因此对有关法域不了解的话,就存在损失的风险。就内地的法律来说，虽然是一个统一的整体，但不同的行政区域都有不同程度的自主权包括立法权，因而在地方法之间必然存在冲突，像劳动法规，在工伤待遇、工作时间、工资发放等问题上就有松紧、数额等的不同规定。

３．对法的误解 对法的误解包括很多种：对法律行为的误解, 如把欺诈认为是重大误解;对法律概念的误解, 如把定金误以为是订金;对法律主观方面的误解, 如把直接故意与间接故意相混淆,把故意和过失相提并论;对法律行为后果的误解,如以为只要赔礼道歉结果却要承担违约责任等等。误解通常会导致法律行为与自己的本意相背离，因此在做出某一法律行为时，需要对相关的法律概念法律后果进行评估，以减少行为的风险。同时我们也应注意，对法律主观上的误解在大多数情况下都不能成为其对风险承担的一种抗辩，因为现实的法律为所有人提供了一种标准的行为模式和价值判断，“无知者无罪”的思想已经过时了，特别是在民事法律关系中，因为在民事交往中的主观意识都是通过客观行为来判断的，每个人的思维方式不同，因而法律提供了一个中等人中等思维的参考标准。而在刑事法律关系中，主观方面的误解通常也不能成为解脱罪行的理由，在客观方面的误解如误以为会发生某种后果结果却没有发生，这样就会对罪的构成有一定的影响。

４．对法的蔑视 这可以说是一种愚蠢的行为，但现实中就存在这样的人。他们认为只要跟政府等权力部门的关系好，有没有法律意识不重要。实际上这里面存在着极大的风险。人与人的交往总是有利害关系的，有利必有害，没有永恒的朋友，而且人是最善变的，因而人与人的交往是很难把握度的。但法与人则不同，法是比较呆板直观的东西，因而人与法的关系就要简单得多，人可以适时调整自己的行为去适应法的规定。

５．诉讼经济分析的失误 诉讼的经济分析涉及到很多的理论知识,分析的方法也有很多种,比较典型的是运用古典经济学的成本效益分析法,也就是说在每一起诉讼前对其进行成本和效益的衡量,然后决定是否进行诉讼。理论上说是简单，但在实际操作起来很难把握尺度，因为在诉讼中的成本和效益并不是简单的数字，还涉及到诉讼当事人的感情、价值判断等。因此局外的人的分析与局内人的分析是有可能不同的。但是我们可以认为所有的诉讼的当事人都企图在诉讼中捞取实惠，否则的话，他不会选择诉讼而会选择和解。由于我国司法制度的不完善和某些法官素质的低下，因此纠纷的当事人总是想获取合法利益之外的利益，这样就由法律之战演变成了人际关系之战。但是正如前文所述，人与人的关系把握就不如人与法的关系掌握容易，因此这里面也存在极大的风险。如果败诉则不仅仅要承担法律责任，比如支付赔偿或者受到罚款，还要支付诉讼费、律师费以及其它的鉴定费、差旅费等，更为重要的是还要浪费大量的精力，还有可能在舆论上处于不利的地位，从而影响自身的信誉。而且目前我国并没有建立完善的惩罚性赔偿制度,因此即便受到侵权,所得的赔偿额也只是相当于自己的损失,并不会因此而增加利润。《合同法》第131条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是除《消费者权益保护法》外，我国法律第一次规定因对方违约可以获得应得的利益，但应注意这一条适用的前提是单方违约，并且该条中的但书条款也限制了其适用范围。而且现实中经常是双方违约,因而能利用这一条的机会并不多。

二.评 估

1、决策者在决策时是否会作法律分析决策者在决策时肯定会考虑许多风险,这些风险应该包括法律风险,在分析时,除了市场、政策等因素外，也要从法律环境、法律趋势和法律条款等方面进行论证。如果在法律方面的分析做得不够的话，相对来说风险是一定会大一些的。原来许多投资都是凭经验，而在法律网越来越密布的社会，法律知识自然也成为了经验的一部分，否则的话，触礁是不可避免的。

2、与司法部门是否保持必要之联系法律是呆板的，但操作法律的人是灵活的，因此与司法部门保持通畅的交流渠道有利于获得及时的司法资讯，在纠纷发生后也有利于快速而准确地反映自己的意思。

3、是否有法务部门及专门的法律人才对于一个业务比较多的现代企业来说，有无法务部门及专业的法律人才是判断其是否存在法律风险的一个重要因素。法律的专业化和从业人员的资格认证表明法律工作已经具有垄断性，普通人不适合也不能从事这项工作。但许多企业为了节约成本不愿意成立这样一个部门，或者只是聘请一名顾问律师。事实上企业拥有自己的法律人才可以保证企业法律制度的连贯性和完整性，而且相对而言，他们比顾问律师更忠诚可信。

4、是否置备相关之法律文本以及是否及时更新 由于法律浩如烟海，再者现代法律变更的速度相当快，因此头脑中的法律是永远跟不上现实的法律的，因而必需要置备相关的法律工具书，并且要根据现实法律的变化及时更新工具书中的相关内容。

三．控 制

1．在合约中冻结有可能会变化的条款 规定在合同有效期内，所适用之法律条款不受法律变更的影响。最上之策略为能洞悉法律之发展趋势，规避相关的风险。但违背强制性和禁止性规范的行为仍然是无效的，因此尽量不要触“雷区”。

2．尽量不要签5年甚至10年的长期合同 不要为眼前的利益所迷惑，因为情势变迁，到手的利益可能瞬间就化为乌有，而且一切事物都处在变化中特别是价格，今天的优势可能成为明天的累赘，因此世上才会出现金融保值工具。如果想跟对方建立较稳定的关系，可以签订战略伙伴协议，对具体的事务再签订具体的合同，这样对双方都有利。

3．对有关的概念作出明确的解释和限定 如果有的概念可能会发生歧义或者是对它的法律含义不是很了解，可以依照双方的理解作出自己的解释，并以书面形式固定下来，这样就可以排除有关法律条款的适用。

4．正确对待诉讼 诉讼不能简单地以判决结果来决定胜负，诉讼可能双赢，也可能双输，这要看双方如何操作。笔者一直主张和为贵，诉讼只能作为解决纷争的最后手段，除非对方主观上具有恶意。因为任何诉讼都会增加自身的运营成本,而且还会增加社会成本。如果已经卷入了诉讼，也要根据案情的发展作理性而经济的分析和决策。

5、购买相关的政府和商业保险，将有关法律风险转移给其它保险公司，以减少自己的损失。

公平比正义更重要

法律不是万能的，不要指望法律会解决你所有的问题。大部分问题都得通过其它途径解决。律师也不代表正义，因为法律本身就不一定能体现正义。公平、公开是最好的制度，你享受了公平的待遇，你就不会去计较对与错。因为世间可能根本没有正义与邪恶之分，是我们人为地在法律上强制地给正义与邪恶下了定义而已。因此只要我们享受了公平就足矣。